본 발표는 법학의 관점에서 재산권과 사유재산 제도의 기본 원리가 되는 ‘소유권’의 개념을 비판적으로 분석한다. 특히 소유권의 규범적 구조를 해부하고, 소유권을 이루는 다양한 법익과 가치들 사이에서 ‘타인을 배제할 권리가 얼마나 중요하게 여겨져야 하는가’에 대한 질문을 던진다. 이로써 발표자는 소유권의 구조 내부에서 충돌하는 다양한 가치들의 배열이 소유권에 대한 법적 판단을 달리할 수 있으며, ‘주택임대차보호법’과 같은 소유권을 제한하는 법제 역시도 정당화될 수 있음을 보인다.
발표 소개
소개해 주신 발표 제목과 제가 실제로 준비한 발표 자료의 제목이 조금 다른데요, 애초에 이 홍보됐던 발표 제목은 주최 측에서 저에게 기대하셨던 바가 있었던 것 같습니다. 그런데 제가 아직까지 주택임대차법 이런 구체적인 사례에 논의를 적용하는 연구가 충분치 않아서 그 사례를 중심으로 다루지 않았기 때문에, 제 연구에 본지에 더 충실하고자 소유권 개념의 비판적 분석이라는 제목을 정해 보았고요, 오늘 제가 소개해드릴 내용은 제가 지난 2월에 발행한 제 석사 학위 논문의 내용입니다. 이제 막 출발 단계에 있는 연구이고 여러 가지 구체적인 문제에 적용하는 과제들이 아직 남아있는데, 오늘 이 자리를 계기로 제가 소개해 드리고자 하는 내용이 활동하시는 고민하시는 주제와 어떻게 연결될 수 있는지도 한번 고민을 해보고 앞으로의 연구에도 잘 담아보고자 합니다.
발표의 목차는 다음과 같습니다. 먼저 소유권도 특별한 종류의 권리이기 때문에 권리 일반의 개념을 분석하는 그런 모델을 먼저 간단하게 수립 후, 그 분석 모델을 소유권 개념에 적용해서 다뤄보고자 합니다. 특히 세 번째 파트에서는 소유권의 본질적 핵심에 관한 두 가지 이론을 다발설과 모듈설이라는 제목으로 소개를 해드리고자 합니다. 소유권 개념의 비판적 분석이라는 제목에 어울리려면 제가 오늘 말씀드리는 내용 중에 우리 법칙의 소유권 개념에 대해서 조금은 다르게 비판적으로 생각해 볼 만한 여지가 있어야 할 텐데, 물론 영미 법계에서는 좀 더 주류적인 이론이긴 하지만 다발설이라는 소유권에 대한 한 가지 관념이 우리 법 체계의 소유권 개념을 생각하는 데에는 거꾸로 비판적인 혹은 비평적인 힘을 가질 수도 있다는 말씀을 드리고자 합니다. 그리고 나서는 소유권의 구성 요소들을 이렇게 분석해 보고 나서 이 소유권의 각각의 구성 요소들이 어떠한 법적인 혹은 가치를 보호하고 실현하고 있는가라는 질문을 던짐으로써 소유권의 규범적 구조에 대한 고민을 토대로 소유권에 관한 법적 판단에서 우리가 도출할 수 있는 원칙들을 생각해 보고자 합니다. 마지막으로 이를 주택임대차 보호법 사례에 적용하는 것으로 마무리하고자 합니다.
들어가며
한국 법체계에서 교과서적인 내용으로, 소유권은 완전한 물권으로서 물건법의 기초이기도 하고 재산권에 기초가 되기도 하고 근대적인 민법 질서 사유재산 제도의 기본 원리가 되는데요. 이 소유권에 대한 논쟁은 한편으로는 성질 및 기원과 관련하여, 자연적 권리이냐 아니면 실정법의 확립으로부터 성립되는 제도적 권리이냐 하는 논쟁이 있고 다른 한편으로는 배타적 지배권이냐 아니면 그저 권리들의 다발에 불과한 것이냐 하는 논쟁도 있습니다.
그런데 제가 던지고자 하는 질문은 우리 법 체계에서 소유권이 물건에 대한 배타적∙전면적 지배권으로 나타나고, 그렇게 해석되고 가르쳐지고 받아들여져서 개별 권리들로는 결코 분해될 수 없는 분석적인 성질을 가진 단일한 권리라고 하여서, 그러한 권리에 비해서 행사되는 다양한 양상의 행위들이 전부 동일한 정당화 근거를 가지는가 하는 질문을 던져보고자 합니다. 실제로 우리 법 실무에서도 소유권에 대한 행동이라고 해서 단일하게 평가하고 판단하고 있는 것이 아니라 구체적인 행동들과 관련돼서 세부적으로 평가하고 있다는 말씀을 드리고 싶고, 특히 2020년 개정을 통해서 임차인의 권리를 더 강화하는 방향으로 주택 소유권을 규율하게 된 현행 주택임대차 보호법은 어떤 식으로 정당화될 수 있는가에 대한 질문을 던져보고자 합니다.
권리 개념의 복합 구조
먼저 이제 권리 개념의 복합적 구조를 간단히 이제 설명을 해드리고자 합니다. 저는 이 권리 개념의 구성 요소 그리고 그 구성 요소들이 어떠한 관계를 맺고 있는가에 대한 내적 구조를 설명하는 고전적인 이론들을 우리가 분석 모델로 삼아서 소유권에 적용할 수 있다고 생각을 합니다. 지금 소개해 드린 내용은 20세기 초에 호펠드(Hohfeld)이라는 미국의 법학자가 권리에 대해서 권리가 어떤 양상으로 나타나는지, 그리고 권리의 언어가 미국의 법 실무에서 어떠한 의미를 가지고 있는지를 분석한 내용을 토대로 삼고 있습니다. 실제로 호펠드의 이론이 이후에는 20세기부터 지금에 이르기까지 그냥 권리의 분석과 관련돼서는 가장 고전적인 이론으로 받아들여지고 있는데, 어쨌든 이 권리라는 개념 혹은 언어가 사용되는 양상을 살펴보면 그것이 단일한 의미를 가지는 것이 아니라 어떠한 경우에는 권리의 보유자가 상대방에게 무엇을 요구할 수 있는 내용을 가지는 청구권으로 나타나기도 하고, 또 다른 상황에서는 권리의 보유자가 어떠한 의무 없이 무엇과 관련된 행위를 자유롭게 할 수 있다는 의미에서의 권리가 사용되기도 하고, 또 권능 혹은 면제와 같이 권리 보유자와 타인들의 법적 관계를 어떻게 변화시킬 수 있을 것인가 그런 법률적인 힘과 관련된 의미를 가지기도 한다라는 것입니다.
여기서 제가 더 강조하고 싶은 포인트는 이러한 이론에서 권리가 언제나 두 사람 사이의 규범적인 혹은 법적인 관계로 환원된다는 측면이고, 그래서 권리는 언제나 관계적인 것이라는 내용입니다. 그래서 청구권으로서 권리에는 언제나 권리 상대방으로서 의무를 가지는 사람이 반드시 존재해야만 하고, 자유로서 권리에는 상대방이 동일한 대상이나 행위에 대해서 권리를 가지고 있지 않은 상태에 있는 그런 권리 상대방이 있어야만 자유로서의 권리가 성립하게 된다는 것입니다. 모든 권리라는 용어를 공유하고 있는 모든 법적 지위들이나 법적 상태들은 이런 식으로 권리를 가진 사람과 상대방의 관계별로 분석될 수 있습니다.
그래서 모든 종류의 권리는 이른바 앞서 말씀드린 것과 같이 호펠드라는 사람이 정리한 요소라고 해서 호펠드 요소들의 집합이다는 명제가 제시될 수 있는데요. 다른 말로 하자면 우리가 실제로 주장하고 받아들여지고 이런 모든 종류의 권리들이 이런 호펠드의 요소들을 하나하나의 원자로 삼아서 구성된 분자와 같은 그런 복합적인 구조를 가진다는 것이고, 여기서 저는 조금 더 체계적으로 원자 단계와 분자 단계 분자 화합물 단계 이런 식으로 한번 생각을 해보았는데 이런 방식으로 화학의 용어를 통해서 권리를 분석하는 그런 기법들은 굉장히 흔한 것입니다. 특히나 소유권과 같은 경우에는 단일한 권리가 아니라 권리들의 결합체, 즉 분자화합물과 같은 그런 구조를 가지고 있다는 식으로 분석이 되고 있습니다.
이제 이런 분석 모델을 소유권 개념에 적용을 해보고자 합니다. 일단 호펠드라는 권리 이론가의 관점에서는 모든 권리가 사람과 사람 사이에 이제 권리이고 따라서 어떤 물건의 소유권이라고 하는 것도 소유자와 소유물 간에 굉장히 신비로운, 도대체 사람과 사물 간에 법적 관계가 성립될 수 있냐는 그런 질문을 낳는 그런 관계가 아니라, 소유자가 자신의 권리 행사를 자신의 권리를 행사할 때 그것을 방해하지 말아야 할 상응하는 의무를 가지는 그런 모든 타인들에 대해서 소유주가 가진 일련의 권리들이라고 이런 식으로 새로운 개념으로 제시를 하게 됐고요. 그런 점에서 호펠드는 로마법에서 “대세권”(right in rem) 이라고 해서 “물건에 대한 권리”, 특히 우리 그냥 대물권이라고 이야기하는 그런 종류의 권리도 물건에 대한 게 아니라 다수의 사람들이 상대방으로 할 뿐이라는 그런 점에서 다면적 권리라는 개념으로 다시 제시하기도 하였습니다. 이러한 호필드의 설명은 소유권을 소유물에 대한 권리로 보는 그런 전통적인 이해 방식으로 소유권에 대한 배타적이고 전면적인 지배권을 중심에 두는 그런 식의 이해 방식을 거부함으로써, 그 소유권이라는 걸 20세기 중반 이후에 미국에서는 좀 더 주류적인 입장이 된, 권리들의 다발로 보는 그런 설명의 출발점을 제공하기도 하였습니다.
그래서 소유권은 앞서 권리랑 호펠드 요소들이 집합이다고 설명을 드렸는데, 소유권은 호펠드와 오노레(Honoré) 요소들의 집합이다는 그런 명제로 다시 제시할 수 있게 됩니다. 여기서 오노레라는 사람도 20세기 법학자이고, 호펠드의 용어와 분석 도구들을 사용해서 소유권 개념을 분석한 학자입니다. 두 사람의 이름을 따서 소유권은 그러한 요소들의 집합이라고 이야기할 수가 있는데, 소유자성 혹은 소유권이라는 것은 서구 사회의 여러 법칙의 들을 분석해 보았을 때, 이런 식의 표준적인 구성 요소들을 가지더라. 그래서 점유할 수 있는 청구권, 우리 법칙에서는 방해 배제 청구권으로 나타나는 그러한 종류의 청구권, 자유롭게 사용할 수 있는 권리, 처분할 수 있는 권리, 수입에 대한 권리 등등 권리들의 요소들이 있고 또 한편으로는 소유자라는 지위에는 그 소유물을 타인에게 해롭게 사용하지 말아야 할 의무가 포함되며, 또 한편으로는 어떤 공적 이익에 따른 판단에 의해서 수용 처분이 내려질 때 그것을 소유자가 공적 이익이라는 게 정당화되는 순간 자신의 소유권을 끝까지 주장할 수 없고 박탈되는 상태에 놓이게 되는데 이런 식으로 어떤 종류의 집행 처분에 종속된 지위로서의 책임이라는 그런 요소들을 가진다고 제시를 하였습니다. 즉 소유자라는 지위는 권리, 의무, 책임의 요소를 가진다는 것입니다.
그런데 여기서 오노레라는 학자는 다수의 호펠드-오노레의 요소들이 소유자성에 대하여 개별적으로는 필요 조건이 아니다고 하였는데, 다양한 법칙에 다양한 소유권들 다양한 개체에 대한 구체적인 소유권들이 나타날 때 이런 요소들을 모두 다 갖추고 있지 않은 경우가 상당히 많다는 것입니다. 다만 오늘에는 이런 요소들을 모두 갖추고 있는 그런 소유권을 우리가 완전한 의미의 자유주의적 소유권이다는 개념으로 제시하기도 하였습니다.
이러한 분석을 자동차의 소유권 자동차에 대한 소유권에 한번 적용을 하자면, 어떤 자동차의 소유자인 어떤 사람은 우선 그 자동차를 자기의 뜻대로, 자기의 계획대로 사용할 자유권을 가지게 되고 또 한편으로는 타인이 그 자동차를 사용하지 못하게 할 점유하지 못하게 할 청구권을 가지게 됩니다. 그래서 바로 이러한 종류의 권리들은 그 자동차 소유물에 대한 1차적 권리로서 이제 제시가 되는 것인데, 그것만 가지는 것이 아니라, 아까 제가 호펠드의 요소들을 말씀을 드릴 때, 법적 관계의 변화에 관련된 지위들도 권리의 내용으로 나타난다고 말씀을 드렸는데요. 예컨대, 자신이 가지고 있는 그런 권리들을 타인에게 양도하거나 아니면 아예 그걸 포기할 수 있는 그런 종류의 법적 지위를 가지고 있기도 하고, 또 타인이 내가 가지고 있는 여러 이런 권리와 자유를 함부로 박탈하지 못할 그런 면제권을 가지고 있다고 해서 이러한 형성권과 면제권의 요소들은 그 권리에 대한 권리로서 2차적 권리로 나타난다는 분석을 해볼 수가 있겠습니다.
소유권 개념의 분석
그러니까 지금까지의 요지는 권리도 그러하지만, 소유권이라는 개념도 그 안에 굉장히 다양한 성질을 가진 법적 지위들이 모여서 결합되어 있는 것이다는 말씀을 드린 것인데요. 여기서 제기되는 문제는 그렇게 분석을 하는 것까지 좋다. 그렇게 분석될 수 있구나 분해될 수 있구나. 근데 그렇다면 이렇게 소유권을 구성하는 그런 개별 권리들끼리는 도대체 어떤 원리에 의해서 어떤 근거에 의해서 그런 형태로 결합되어 있는 것인지에 대한 문제입니다. 여기서 미국의 1990년대 이후의 소유권과 관련된 논쟁의 핵심 쟁점이 도출이 되는데, 그러한 개별 관리들 가운데 소유권의 본질적 내용을 정의하는 핵심 요소가 따로 있는지, 즉 소유권 개념에는 그것이 소유권으로 기능하기 위해서는 반드시 결합되어 있어야 하는 모종의 본질적 요소가 있는 것인가? 아니면 소유권이라는 건 다양한 요소들을 포함하고 있긴 하지만 그 요소들 간에는 무엇이 더 중요하다는 기준이 없기 때문에 규범적인 중요도라는 측면에서 특별히 구별되지 않는 그런 권리들이 모여 있는 느슨한 집합체에 불과한가라는 쟁점이 형성이 되었습니다.
이러한 쟁점과 관련돼서 전통적인 견해는 “소유권이란 타인 배제의 권리를 핵심으로 하는 어떤 물건에 대한 독점적 지배권이다”는 그런 관념을 제시하였고, 이에 맞선 견해는 “소유권이란 어떤 권리들 즉 법적 관계들의 다발일 뿐이지, 타인 배제의 권리를 포함하여 어떠한 특정한 요소도 그 답안 안에서 특별하지 않다. 즉, 타인 배제의 권리가 그다지 중요하지 않거나 아예 빠져 있는 소유권도 얼마든지 법체계 안에서 소유권으로서 존재하고 성립할 수 있다”는 관념을 제시했던 것입니다.
그래서 제가 방금 말씀드린 두 가지 견해가 각각 다발설과 모듈설이라는 이름으로 제시가 되는데요. 여기서 다발이라는 말은 영어로는 번들, 패키지 그런 식으로 다양하게 나타나는 것이고 꽃다발의 다발입니다. 그래서 그 다발에는 소유권을 구성하는 것처럼 포함되어 있어, 그 막대기를 넣고 빼는 등 자유롭게 형성될 수 있다는 그런 관념입니다. 20세기 초에 미국에 이제 법 현실주의라는 하나의 사조가 등장하게 되는데, 이 법 현실주의자들이 19세기까지만 해도 팽배해 있던 소유권을 절대적이고 자연적으로 보는 그런 관념에 맞서서 “권리라는 건 그저 법적인 구성물이다. 즉, 법적 관계들의 다발이다” 라고 하였습니다. 따라서 그런 다발의 요소들은 정치적인 이유 혹은 정책적인 이유에 의해 얼마든지 쉽게 분해되었다가, 결합될 수 있다고 주장을 했습니다.
즉, 소유권이란 어떤 물건을 두고 사람들 사이에서 형성되는 규범적 관계들의 집합입니다. 이를 분해될 수 있는 다발이라는 제목의 테제로 몇 개의 명제로 제시를 해보자면, “소유권은 일단 여러 가지 권리들의 집합인데 그러한 권리들 중에는 본질적 핵심이 없다. 따라서 소유권은 원리상의 제약 없이 얼마든지 더 작은 부분들로 분해될 수 있다. 그래서 이런 관점에 따르면 하나의 주택에 대해서도 사용권을 가지는 사람과 처분권을 가지는 사람들이 그저 각각의 권리 요소들을 가지는 다수의 소유자들로 나타날 수 있다”는 식으로 보는 관념이 있다는 것입니다. 근데 이런 다발설에 기초를 하면 소유권을 구성하는 개별적인 권리들은 다름이 아니라 각각 소유권에 관한 특정한 이익들을 이제 표상하게 됩니다. 처분권을 가짐으로써 누릴 수 있는 이익, 사용권을 가짐으로써 누릴 수 있는 이익 등 이러한 관점에서 소유권이란 법으로 보호되는 이익들의 총체인 것입니다. 여기서 중요한 것은 우리가 흔히 법학에서는 이익 형량, 가치 형량 등 이런 식의 표현을 많이 쓰는데, 즉 이익들의 비중을 따지는 그런 기법들 판단 기법들이 굉장히 표준적인 방식으로 도입이 되어 있는데요, 이런 저마다의 구체적인 이익들이 사회 정책의 필요와 같은, 때로는 공익 혹은 국익이라는 이름에 다른 이익들 혹은 가치들과 이렇게 그 비중을 저울질해 봄으로써, 형량해 봄으로써, 그 이익들을 과연 얼마나 보호해야 할지, 그리고 보호해야 할지 여부 자체에 대해서도 그런 과정을 통해서 이제 결정이 되는 것이고, 그에 따르면 소유권을 구성하는 복수의 권리들은 다양하게 제한되고, 또 그런 제한을 거쳐서 어떠한 소유권을 이루는 다발의 모양새가 이제 형성이 되게 됩니다.
따라서 소유권에 대한 이런 법적 판단이 이루어지는 무대는 이런 다발 하나를 다 모아서 소유권이라는 이름 아래에서 진행되는 것이 아니라, 이 소유권에 포함되어 있는 비교적 가벼운 개별의 권리 요소들 차원에서 법적 판단과 형량이 이루어지게 되고, 그만큼 소유권의 제한이 유연해질 수도 있지만, 법적 관행에 따라서는 물론 제한이 엄격해질 수도 있겠죠. 어쨌든 이처럼 이런 관념에 기초를 하면 소유권의 사회적 구속성에 더 친화적인 그런 식의 판단을 내릴 수가 있게 될 것입니다. 그래서 이러한 생각을 유연한 소유권이라는 표현으로 다시 제시해보자면, 소유권이란 공동체 혹은 타인과의 관계 속에서 소유물에 관한 개별적인 이익들을 그 중요성을 비중을 따져지며 형성되는 복수의 권리들로 구성된 복합적 권리입니다. 그래서 그런 아이디어를 우리 대법원의 판결 속에서도 소유권이라고 해서, 소유권 하나를 통째로 판단하는 것이 아니라 소유권에 포함되는 사용 관능, 수입 권능, 처분 권능 이 행사들이 가지고 있는 이익과 가치들을 다른 이익 혹은 가치들과 저울질해보며 개별적으로 판단하는 관행들이 실제로 나타나고 있다는 말씀을 드릴 수 있겠습니다.
그래서 이 다발설은 배타적 지배권의 요소를 소유권 개념의 필요 조건으로 보지 않고 이 소유권의 모양이 구체적으로 결정되는 그 형성 과정에 정치적인 고려, 정책적인 고려를 포함해서 다양한 가치들의 투입을 허용하게 됩니다. 따라서 이 현행 소유권의 배타적 성격을 비판하고, 대안적인 소유권 관념을 제한하려는 그런 이론가들에게 하나의 유용한 근거를 실제로 제공하기도 하는데요, 지구 법학이라는 새로운 담론이 있습니다. 최근에 지구의 날이라는 말이 있기도 했는데, 지구 법학이라는 새로운 담론의 주장자들은 소유권 관념이야말로 모든 인간들을 권리의 주체로 상정하고, 모든 자연물을 권리의 객체로 둠으로써 인간의 지배 착취 행위를 규범적으로 뒷받침한다고 비판을 하며, 그런데 이 지구 법학의 주창자들 내에서 자연의 원리를 제기하는 그런 이론가들도 있지만, 이 소유권 관념을 재구성할 수도 있다는 주장을 하는 이론가들도 있습니다. 버든(Burdon)이라는 학자가 있습니다. 지구 법학의 생태적 소유권 관념을 제시하는 버든은 사람은 다발설, 즉 “소유권은 권리들의 다발이다”는 이론에 근거해서, “소유권은 정적이거나 고정된 개념이 아니라 계속 진화하는 사회제도다. 소유권은 이미 결정되어 있는 단일한 관리가 아니라 어떤 목적과 가치를 추구하느냐에 따라 다양한 조합으로 구하고 뺄 수 있는 그런 요소들로 이루어진 역동적인 결합체이다. 따라서 소유권은 지금처럼 인간 중심적 가치를 반영하여 배타적 지배권을 중심으로 하는 그런 요소들의 다발로 나타날 수도 있고, 우리가 주장하는 지구 법학이 주장하는 그런 생태적 가치에 부합하는 요소들로 구성된 다발로서도 소유권 개념이 구성될 수 있다”는 식으로 주장을 하는 것입니다.
지금까지가 이제 다발설과 다발설이 가질 수 있는 함의의 유용성에 대해서 설명을 해드렸다면 지금부터는 이제 모듈설, 즉 소유권이랑 배타적 지배권이라고 생각하는 그런 이론적 입장에 대해서 설명을 해드리고자 합니다. 모듈이라는 표현을 왜 썼는지는 후에 설명을 해드리고, 이런 다발설의 문제점에 대해서는 이제 패너(Penner)라는 재산법 학자가 아래와 같은 방식으로 주장을 하였습니다.
첫번째는 만약에 법적인 논의가 정책적인 문제이면, 도대체 소유권이라는 게 법적 범주로 기능할 수 있는 것인지에 대한 것이고, 두 번째는 소유권이라는 것이 다 개별적인 권리 의무 관계로 다 분해될 수 있는 거면, 우리가 도대체 소유권이라는 범주를 왜 써야 하는 것인지, 각각 분리되어 있는 그런 권리 의무 관계만 따져보면 되는 거 아닌지, 도대체 소유권을 소유권이라고 부르게 할 만한 그런 개념적 표지가 무엇이냐는 질문이며, 세 번째로는 그런 이론에는 이 ‘물건’에 대한 제대로 된 개념이 없다는 것입니다. 물건은 그저 물건을 두고 형성되어 있는 사람들 사이의 권리를 따져보는 개념이기 때문에 물건이 부차적인 지위를 가지게 되고, 그러한 다발설에서는 물건에 대한 개념이 제대로 없다는 이제 비판을 제기를 하면서 패너는 소유권은 그 물건에서 타인을 배제할 수 있는 권리이고, 그러한 권리는 우리가 그 물건을 사용함으로써 가지는 이익에 의해서 뒷받침된다는 그런 체제를 제시합니다. 근데 이러한 이론의 핵심은 소유권에서 물건 개념이 가지는 이제 특별한 지위인데요, 앞서 설명을 해두었지만 여기서 이야기하고자 하는 바는 건물 주차장에 가면 볼 수 있는 주차된 자동차들은 그 하나하나가 누군가의 소유물일 것이라는 것입니다. 근데 우리가 그 자동차의 소유자와 특별하게 규범적 관계를 직접 맺지 않아도 그 물건 하나하나를 두고 보았을 때 이건 누군가의 소유물일 것이라는 생각을 먼저 하게 되고 그 물건을 함부로 대하지 않음으로써, 그 소유물과 관련된 자신의 의무를 다함으로써 소유권자의 권리를 실질적으로 작동 가능한 것으로 만든다는 논지를 주장을 하는 것입니다. 즉 물건에 관련된 의무가 가해지는 방식으로 소유권이 작동하는 것이지, 물건에 대한 권리에 기초하는 것이 더 우선적이지 않기 때문에 이런 측면을 잘 보여주기 위해서라도 물건 개념이 중요하다고 이야기를 하는 것입니다.
근데 이러한 논지를 스미스(Smith)라는 학자가 이제 발전을 시켜 소유권은 모듈화된 물건이다는 식의 논지를 제시를 합니다. 즉 소유권은 여러 가지 관리 요소들의 집합체인데 이 소유권 체계 속에서 인간의 상호작용에 필요한 정보 비용을 최소화하기 위해서는, 즉 우리가 거래를 하려면 누가 그 물건의 소유자인지 알아야 되고, 이런 종류의 문제에 대해서 제대로 비용을 최소화하기 위해서는 이 배타적 지배권의 요소들이 반드시 결합되어 있어야 된다. 누가 그 물건의 소유자로서 방해 배제 청구권을 행사할 수 있는지에 대한 정보가 소유권이라는 개념 안에 반드시 포함되어 있어야 한다라는 것이고, 그런 점에서 소유권은 “이 소유권 체계를 구성하는 하나의 모듈이다.
즉, 복잡한 정보들을 그 내부 안에 다 숨겨두고 있는 모듈이다”는 그런 논지를 주장을 하였습니다. 소유권은 다발 같은 것이 아니다고 그렇게 주장을 한 것입니다.
이런 식의 이론은 사실 우리 민법상의 소유권에는 더 부합하는 것입니다. 왜냐하면 우리 민법은 소유권이 문헌상으로도 여러 권리가 있다고 되어 있긴 하지만, 그런 권리들은 대표적인 예시로서 나타나 있는 것이고, 이 소유권은 여러 권리들의 다발인 것이 아니라 그런 권리들이 하나로 뭉쳐 있는 그런 혼일한 권리라고 보기 때문입니다. 이제 그런 식의 설명이 교과서에서도 나타나 있는 것입니다. 그래서 우리 민법상의 소유권은 모듈로서 나타나는 것이다고 그렇게 이해해 볼 수도 있을 것입니다.
그래서 이 다발설과 모듈 설은 소유권을 구성하는 개별 권리들이 어떠한 원리와 구조로 결합하고 있는지를 설명하는 그런 두 가지 이론이라고 할 수 있을 텐데, 저는 이 두 가지 이론이 각각 설명적 힘과 비판적 힘을 가진다고 했을, 때 영미 법계에서는 다발설이 그 영미 법계의 소유권에 대해서는 더 잘 설명할 테지만, 다발설이 우리 법칙의 대륙 법계에 속하는 우리 법의 소유권에 대해서는 설명적 힘을 충분히 가진다고 하기는 어려울 것입니다. 아까 지구 법학의 생태적 소유권 관념 사례를 제가 말씀드렸던 것처럼 그러한 모듈들이 설명을 제대로 할 수 없을지라도 기존의 소유권을 비평하고 비판하는 측면에서는 어떠한 함의를 가질 수 있다고 그렇게 말씀드리고 싶습니다. 21번째 슬라이드의 그 두 가지를 이런 식으로 이제 표로 정리해 보았습니다.
소유권의 규범적 구조
그 다음 문제는 위와 같은 식으로 분석이 된다고 했을 때, 우리가 소유권 체계로서 추구하는 목적이 무엇이고 소유권의 개별 요소들이 보호하거나 실현하는 가치 혹은 이익이 무엇이냐는 질문을 던지고자 하는데요. 미국에서 이제 진보적 소유권 이론이라는 하나의 그룹이 있습니다. 이는 일반 명사가 아니라 고유 명사로, 진보적 소유권 이론 집단이 있습니다. 이 사람들은 앞서 말한 스미스와 같은 정보 비용의 최소화로 소유권 관념에 접근하는 그런 학자들에 맞서서 “소유권은 그런 식으로 정보 비용을 최소화하는 그런 문제가 아니라, 이 소유권 다발의 내용은 소유권 체계가 추구하는 목적에 따라서 규제되는 것이다. 그리고 소유권이 다발이라고 하더라도 그거를 완전히 하나하나의 계약으로 다 쪼개는 식으로는 생각할 수 없다. 소유권 체계는 사회적 관계에 대한 규범적인 판단을 반영한다고 한다. 첫째로 소유권의 내용은 목적에 비추어서 공동체의 집단적인 숙고를 통해 결정되어야 하는 것이다. 두 번째로 그런 가치들은 소유자에게 의무를 부과한다. 세 번째로 소유자 개인은 타인과 사회적 관계를 맺고 있기 때문에 그 소유권의 행사가 다른 사회 구성원들에게 미치는 영향을 고려해야 한다”는 주장을 제시하였습니다.
근데 이 이론 집단의 속하는 대표적인 학자가 이제 싱어(Singer)라는 사람인데요, 싱어는 앞서서 스미스라는 학자가 소유권이랑 그저 모듈화된 물건들이라는 이런 식으로 주장했던 거에 맞서서, “소유권이란 다른 것이 아니라 민주주의에 관한 법이다”는 주장을 제시합니다. 그는 “소유권은 헌정에 관한 문제이기도 하다. 소유권 제도는 사람들 사이의 상호작용의 성격 자체를 형성하는 것이기도 하고, 여러 가지 가치의 증진에 관한 것이기도 하고, 우리가 모든 사람을 평등하게 고려하고 존중하는 자유롭고 민주주의적인 사회에 산다는 것이 무엇을 의미하는지에 관한 우리의 관념을 반영하는 것이며, 소유권은 물건에 관한 법일 수도 있지만 정치 공동체 구성원들과의 관계를 다루는 민주주의에 관한 법이기도 하다”고 말했습니다. 그래서 이 민주주의라는 우리의 공동 가치는 이 사회에서 어떤 종류의 소유권이 얼마나 많은 사람들에게 보유될 수 있고, 또 누가 소유자가 될 수 있고, 또 그러한 권리를 수반하는 책무들은 무엇인지를 결정할 때 굉장히 중요한 증거로서 작동을 하게 되는 것이며, 따라서 소유권의 구조 안에서 타인을 배제할 권리가 얼마나 중요하게 여겨져야 하는가에 대한 문제도 단순히 정보 비용을 최소화하는 측면이 아니라 이런 민주주의의 관점에서 다뤄져야 한다고 주장을 하였습니다.
여기까지 살펴보면 이제 소유권에 있어서 개별 구성 요소들을 분해하고 분석하는 것에서 그치는 것이 아니라 소유권의 목적, 소유권의 이익과 가치 이런 것들을 우리 시안에 이제 포함시키게 되는데, 그렇다면 이 소유권을 구성하는 호펠드-오노레의 요소들이 어떠한 법 이익 혹은 가치를 보호하거나 실행하는가에 대한 질문을 던져보게 됩니다. 저는 이런 소유권의 정당화 근거에 대해서 일원론적으로 접근할 수도 있고, 다원론적으로 접근할 수도 생각합니다. 즉 어떤 소유권이 그저 그것의 자격이 어떠한 모종의 정당한 근거에 의해서 인정되기만 하면 그 소유권의 구성 요소들도 자연스럽게 당연히 인정되는 것이다고 접근할 수도 있을 것이고, 다원론적으로 접근한다면 이 소유권을 구성하는 요소들이 서로 다른 복수의 규범적 가치들에 의해 정당화 된다고 생각할 수도 있을 텐데, 이 두 번째 관점을 따르게 되면 앞서 제시했던 호펠드-오노레의 요소들, 여러 가지 권리들의 요소들을 책상 위에 펼쳐두고 이게 어떤 법익과 가치를 보호하는지를 따져서 그 요소들을 몇 가지 범주들로 우리가 분류를 할 수 있게 됩니다. 그러한 소유권의 구성 요소들을 분류하는 방식들이 여러 가지가 있을 텐데요, 제가 오늘 소개해 드리려는 것은 자유주의 진영 내에 있지만 자유지상주의적 접근에 맞서서 평등주의적 관점을 가진 이론가인 크리스만(Chirstman)이라는 사람이 제시한 분류법을 소개해 드리고자 합니다.
이 크리스만이라는 사람은 소유권에 대해서는 이원론적으로 접근을 합니다. 그래서 우리가 이 소유권을 뒷받침하는 자기 소유권이나 자율성이라는 가치를 지키면서도, 평등주의자들이 주장하는 분배의 정의 원칙도 실현할 수 있는 방법이 있다. 논증 방식이 있다는 거를 제시하였고, 이 크리스만는 앞서 설명해 드린 그런 호펠드와 오노레의 분석에서 출발해서 소유권을 지배권과 수익권이라는 이원적 구조를 가지는 것으로 제시를 합니다. 소유권의 여러 가지 권리 요소들 중에서 그 소유자가 가지는 독립적인 권리이고 자유나 자율성이나 자기 결정권과 같은 그런 가치 혹은 이익에 의해서 정당화되는 요소들을 우리가 지배권의 요소들로 한편 분류를 하며, 소유권의 여러 구성 요소들 중에서도 이 분배의 원칙이 바로 곧바로 연결되는 그런 요소들 특히나 사회적인 협동 구조 안에서 어떻게 분배되는지에 대한 문제와 연관된 그런 권리 요소들을 수익권의 요소들로 분류를 할 수 있다는 것입니다.
크리스만은 소유권이 지배권과 수익권으로 구별된다고 제시했고, 상단에는 제가 나름대로 소유권을 구성하는 여러 요소들을 크리스만의 분류법에 따라서 한번 배치를 해본 것입니다. 근데 이것이 사실은 그다지 비판적인 힘이 없고, 굉장히 보수적인 관점이라고 볼 수 있는데요, 소유권의 여러 요소들 중에서 자유나 자율성이나 자기 소유권과 같은 가치들로 뒷받침되는, 즉 소유자의 독립적인 권리로 보여지는 요소들이 이렇게 많고 그리고 소유물과 관련되어서 타인과의 사회적 협동 구조 내에서 이익의 분배와 관련된 권리들을 이런 식으로 분류를 해볼 수 있겠습니다. 이런 식으로 그냥 분류하는 것에 그치는 것이 아니라, 이 소유권을 구성하는 두 가지 핵심적인 권리 집합이 따로 다뤄져야 한다라는 게 크리스만의 핵심 논지입니다.
소유권의 총체가 그냥 한 덩어리로 정당화될 수 있는지를 묻는 게 아니라, 한편으로는 어떤 내용의 지배권이 정당화할 수 있는지를 따져 묻고 또 다른 한편으로는 어떤 종류의 수익권이 옹호될 수 있는지를 각각 질문해야 한다라는 것입니다. 그래서 이 크리스마의 분류법 아래에서 지배권의 요소들은 개인의 자율성이나 인격성이 직접적으로 연결되기 때문에 그만큼 큰 정당성을 가지는 것이고 쉽게 제한되기는 어려울 것입니다. 근데 다른 한편으로 수익권의 요소들만큼은 타인과의 사회적 소통 과정에 의존하는 것이기 때문에, 이른바 사회적 연관성이 크고 사회적 구속성을 높게 따져서 분배 정책 등을 통하여 지배권에 비해 더 상대적으로 쉽게 제한될 수 있다는 논지를 펼칠 수 있게 되는 것입니다.
그래서 소유권은 다른 것이 아니라 중요한 법익과 가치들의 결합체인데, 이 소유권에 대한 법적 판단은 그러한 법익과 가치들에 대한 형량, 즉 그 중요성을 저울질해보는 그런 작업을 빼고서는 이루어질 수 없습니다. 이러한 법익과 가치들을 어떠한 틀로 분석하고 대체하는지 따라서 이 소유권에 대한 법적 판단의 원칙이 어떤 식으로 정식화 되는지도 규정된다고 볼 수 있습니다. 이미 우리 헌법재판소는 이 재산권과 관련되어서 판단을 할 때, 어떤 재산권의 행사가 그 재산권 주체인 개인과 사회 전반에 어떤 의미를 가지는지에 따라서 비례성 심사의 정도를 달리하는 그런 방식들을 취하고 있는데요. 만약에 어떤 개별 재산권의 행사가 개인의 자유를 보장하는 기능을 그런 의미를 더 강하게 가지면 그런 재산권의 제한에 대해서는 비례성의 심사를 엄격하게 적용합니다. 즉 입법자에게 더 높은 기준을 부과하고, 함부로 입법을 통해서 제한될 수 없도록 하는 판단을 내리는 반면에 어떤 재산권의 행사가 사회적 영향력이 클수록 비례성 심사의 기준을 완화하여 적용함으로써 입법자가 더 큰 재량을 가지고 그러한 소유권을 제한할 수 있도록 인정을 하고 있습니다. 그래서 토지 재산권이나 동물에 대한 재산권 행사 사례에서는 그런 재산권의 사회적 영향력이 큼으로 비례성 심사를 완화함으로써 입법자의 재량을 더 크게 인정한다는 식의 법적 판단을 보이고 있는 것입니다.
그래서 저는 어떤 소유권이 우리 법체계처럼 단일한 물권 개념으로 확립되어 있는 경우에도 그러한 소유권은 분석적인 측면에서 이런 다양한 가치들에 의해서 정당화되는 여러 요소들이 복잡하게 결합되어 있는 것이고, 이 소유권을 심사할 때에는 그런 소유권을 개별 권리 요소들로 먼저 분해한 다음에 그런 요소들을 뒷받침하는 정당한 근거를 명확하게 따져본 후 정교하고 합리적으로 그 이익과 가치들을 따져봐야 한다고 생각을 하였습니다. 그래서 하나의 동일한 객체 혹은 물건에 대한 소유권 행사라 할지라도 지금 논의되고 있는 그 현안에서 구체적인 사안 내에서 소유권을 구성하는 개별 권리 요소들 여러 가지 법률들 가운데 어떤 요소를 행사하는 게 지금 문제가 되는지에 따라서 제한과 보호의 정도를 달리해야 한다는 식으로 좀 더 세밀하게 발전시키자는 것입니다. 그래서 마지막으로 주택임대차 보호법의 경우에도 저는 계약갱신 청구권과 이른바 임대료 상한제는 임대인의 수익권과 연관된 구성 요소로 보았습니다. 그런 식으로 분류할 수 있다면, 그러한 권리 요소들은 주거 안정성의 강화와 같은 다른 종류의 공익과 형량함으로서, 비중을 따지면서 재산권 제한에 대해서 더 큰 입법 제정이 허용되게 됩니다.
그런데 지금 법률에 보면 계약 갱신 청구권 조항에 예외 사유가 있죠. 직접 사는 경우에는 계약갱신 청구권의 예외를 적용하고 있습니다. 근데 이게 실제로 현장에서는 많은 변칙적인 문제들을 발생시키고 있긴 하지만, 법률을 분석하는 측면에서만 보자면 자신의 주택이 실제로 그 사람이 거주하는 것은 지배권에 속하는 행위가 되므로 또 다른 강력한 근거가 없이는 쉽게 제한되기 어렵다는 그런 법적 판단이 내려지게 됩니다. 그래서 현행 주택임대차 보호법에 의한 주택 소유권의 구체적 형성과 제한이 이런 방식으로 정당화될 수 있다고 보았습니다.
나가며
앞에 두 부분은 계속 반복적으로 말씀드린 내용이고, 저는 이제 제 과제로 삼을 수 있는 주제일 텐데, 이 국공유지에 대한 국가 혹은 지방자치단체의 소유권을 구성하는 구체적인 권리 요소들을 따로 따져보았을 때, 어떠한 이익과 가치를 보호하고 실현하는지를 고민해 볼 수 있습니다. 즉 국공유지의 대한 방해 배제 청구권의 행사가 어떤 근거로 제한될 수 있고, 또 국공유지에 대한 시민들의 사용권은 어떤 근거로 보장될 수 있는지 그래서 소유권 개념에 대한 제가 소개해드린 그런 분석이 이런 문제를 다루기 위한 그냥 하나의 프레임워크를 제공할 수 있을 것이고 실제로 유용한지는 평가를 받아봐야 하는 문제일 것 같습니다. 이상으로 길고 지루한 발표 마치도록 하겠습니다.
발행인 | 박배균
편집장 | 이승원
편집 위원 | 홍지수, 홍다솜, 송지우, 심여은
발행처 | 서울대학교 아시아도시사회센터, 시ᆞ시ᆞ한 연구소
발행일 | 2022년 05월 30일
*2021년 대한민국 교육부와 한국연구재단의 지원을 받음(NRF-2021S1A5C2A03088606)
